非物质文化遗产的保护，从国家的政策层面到地方的落实情况，已经有了较成熟的实践经验和相对丰富的理论研究成果。但现阶段由于缺乏系统的关于传承人行政法保护的研究，使得目前关于非物质文化遗产传承人的行政性保护措施多，但行政法律规制在理论与实践层面显得单薄。尤其表现为很多地方政府在贯彻《非物质文化遗产保护法》的过程中，对于传承人的地方性保护政策往往失之偏颇，无法有效对各类传承人提供有效保护，一定程度造成了目的与初衷的背离。笔者通过深入考察四川省阿坝州及理县关于非物质文化遗产传承人保护工作现状，结合行政法有关理论，提出了在行政层面，对“非遗”传承人的保护应当类型化保护的观念，在不断的实践中得到了传承人的普遍认可,一定程度上也纠正了当前传承人保护存在的片面化倾向。  

现现阶段基于《非物质文化遗产保护法》所贯彻的“政府主导、社会参与”这一总体工作原则下传承人保护存在某些无效现实，需要思考现有保护策略是否行之有效，并且在法律保护方面，普遍认为“非遗”需要从公法和私法两方面加以考量，公法方面无疑需要以行政性法律、法规加以引导和规制，因此，从“非遗”的行政法保护为角度回顾现状、反思问题、探讨其发展，是有一定意义的。  

一、基本概念的界定  

根据2003年10月联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》关于非物质文化遗产的定义为:非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。这一定义特别强调了非物质文化遗产所特有的传承性，传承人对于非物质文化遗产的延续与发展作用至关重要，它是非物质文化遗产的承载主体，是其发展的起点和延续的动力，因此，“非遗”传承人保护程度的好坏直接反映一国非物质文化遗产保护状况。  

现阶段我国对于非物质文化遗产传承人这一概念仍未有一个通用的学理界定。从现有法律规范看，2011年通过的《非物质文化遗产法》仅涉及“代表性传承人”这一概念，并在该条第2款明确了其认定条件，包括：（1）熟练掌握其传承的非物质文化遗产（2）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响（3）积极开展传承活动。但该法并未对传承人和代表性传承人的概念有所定义。参照联合国教科文组织的相关内容，其对传承人的定义表述为“在社区中复制、传承、改造、创造和创制某种文化的社区成员，这些成员的上述传承活动得到整个社区的认可。传承人扮演多重角色，他们可以是非物质文化遗产的创造者、实践者，也可以是非物质文化遗产的管理者。这一定义所辖范围相对宽泛，涵盖了非物质文化遗产可能传承的主体，值得借鉴。  

二、现阶段非物质文化遗产传承人行政法保护现状  

（一）非物质文化遗产传承人行政法律保护体系尚未全面建构  

行政法是指调整行政法律关系、规范和控制行政权的法律规范系统。其作用的目的最终是为了保障国家行政权力运用的规范性。伴随《非物质文化遗产法》的制定颁布，非物质文化遗产行政法保护在立法层面已经有了专门法，各级地方权力机关及政府也相继出台了系列相关立法，但是该领域体系化的规范仍未确立，表现为：  

1、我国的非物质文化遗产及传承人保护相关立法缺乏规划性  

在国家制定《非物质文化遗产法》后，多地即着手制定相关法律，据不完全统计，已有云南、贵州、广西、福建、江苏、浙江、宁夏、新疆等8个省区已经制定了地方的非物质文化遗产保护条例。但从该领域规范的作用程度上分析，各类规范之间协调性仍不充分，现阶段有关非物质文化遗产法的实施细则尚未颁布，而《非物质文化遗产法》仅有45条，多为宏观性强的原则性规定，尤其其中涉及到的传承人的规定更为寥寥数条，某些省份虽已制定相关立法，但从全国层面来看，仍有相当数量的地区的地方立法仍未跟进。面对当前相对复杂的“非遗”现状，仅以现有规范显然无法处理，仍需要视情况加以细化。  

同时，早前关于非物质文化遗产某些专门内容的相关立法，在该领域基本法制定以后，还未及时进行法规的清理、整合工作，如《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等，仍未进行具体的修订和完善工作。尤其是后者，其是有关传承人的专门性部门规章，但是其与《非物质文化遗产法》在部分内容上并非完全统一，比如：承担义务的内容，政府支持的方式等，仍有内容上的差别，即使凭借已有法律解释技术和法律冲突适用规则，可以解决大部分冲突，但是基于领域法律规范体系化的需要，对已有规范进行整合既有利于规范系统化，同时也可以有效降低行政成本。  

2、现有非物质文化遗产立法前瞻性不足  

该问题集中表现为：现有的立法包括《非物质文化遗产法》都是在现有文化遗产危机呈扩大化，为应对现有问题和危机的出现的特定背景下出台的，加之我国非物质文化遗产保护认识的发展较晚，基于我国参加的《保护非物质文化遗产公约》对缔约国的要求我国制定了《非物质文化遗产法》，综合来看，现有相关法律规范基本着力于解决或弥补现有法律规范中已存在的问题，没有更多地探讨发展中的“非遗”保护工作对立法的新要求，伴随着全球一体化和经济高速发展对民间文化发展的冲击，非物质文化遗产自觉传承的先天条件越来越薄弱，如何探讨全球化趋势下“非遗”工作的新特点，对“非遗”保护的新要求，应当是当前迫切需要研究的问题，也是立法应当反映的趋势。  

（二）传承人行政法律保护体系尚未全面建构  

行政法对非物质文化遗产保护非常重要，其重要性表现在：行政法作为调整与规范公权力的部门法，能在很大程度上克服“非遗”保护过程中私法可能失灵的问题，尤其针对非物质文化遗产的这一本身具有特殊公共属性的特殊对象，这一具有传承性与文化属性的公共资源尤其需要行政法的规制，也只有行政法可以凭借监管、协调等职能，综合运用行政规划、行政许可、行政处罚、行政指导等行政性规制手段，来保证非物质文化遗产的传承与保护。  

基于以上重要性的认识，由行政法律规制手段是各国保障非物质文化遗产传承与发展的首要手段。但是，现阶段我国非物质文化遗产传承人行政立法保护机制仍需完善，其突出问题表现为传承人保护配套行政立法缺乏。  

目前，“非遗”保护领域的基本法《非物质文化遗产法》本着上位法制定“宜粗不宜细”的思路，许多条文为原则性或概况性的规定，其内容有待下位法加以细化，但是，现阶段，国务院还未制定关于《非物质文化遗产法》实施的配套规范，已有的相关行政法规仅有《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，二者制定时间较为早远，仅是就传承人保护来看，后者也有部分内容需要调整。  

与此同时，配套的地方性法规的制定情况也不容乐观。目前为止，仅有广东、贵州等12个省区制定了非物质文化遗产保护专门性法规，市、县层面仅有苏州市、温州市、北川羌族自治县等少数地方制定了专门的非物质文化遗产保护办法，其余地区有关非物质文化遗产的法律规范就散见于其他法规当中。当然，与此相对应，非物质文化遗产传承人的专门立法数量也极有限，目前也仅有上海市、陕西省等6个省以及连云港市制定了非物质文化遗产传承人的认定与管理专门性行政规定。  

（三）非物质文化遗产传承人的行政法治保护体系有待完善  

非物质文化遗产传承人的行政法治保护体系是行政作用各阶段因素之间相互作用的功能性制度运行过程。这些阶段性因素包括:对非物质文化遗产传承人的行政确认、对非物质文化遗产传承人传承认定的行政调查、对非物质文化遗产传承人的行政奖励与行政帮助、对非物质文化遗产行政法保护的社会督等。目前存在于行政过程各阶段的主要问题包括：  

1、行政确认机制缺乏整合  

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为。非物质文化遗产传承人的行政确认集中反映在非物质文化遗产传承人的认定上，非物质文化遗产传承人认定是指有权行政主体依据法定条件，对掌握非物质文化遗产的实拥有者或持有者依照法定程序进行甄别并依法确认为传承人的具体行政行为。这类认定最能反映非物质文化遗产保护由政府主导推动的发展思路，但现阶段由于《非物质文化遗产法》原则性较强，没有具体的标准和要求，也缺乏下位法的完整和全面的制度支撑，已有的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》制定时间较早，无法反映现阶段非物质文化遗产传承人保护与管理的要求，主要问题集中表现在：现阶段在非物质文化遗产传承人的行者确认上，普遍存在的问题是国家的传承人认定存在多层级多部门并存的情况。  

根据2008年制定颁布的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》第4条第1款的规定，“符合下列条件的公民可以申请或者被推荐为国家级非物质文化遗产项目代表性传承人: 一是掌握并承续某项国家级非物质文化遗产；二是在一定区域或领域内被公认为具有代表性和影响力；三是积极开展传承活动并培养后继人才”。及至2013年文化部先后确认了4批共计1986名国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。与此同时，各地方政府为了加强对传承人的保护也都确认了本地方的非物质文化遗产代表性传承人，如目前四川省已认定5批共计682名省级非遗代表性传承人，现阶段基本上我国已形成了国家、省区、市州、县区四个层级的认定机制。  

但是，在工艺美术领域，我国早在1979年就开始了确认代表性传承人的工作，只是其称谓为“工艺美术大师”，与前述的代表性传承人由文化行政部门负责认定不同，“工艺美术大师”的确认管辖历经原轻工业部、轻工业局、经贸委、发改委、工信部，直至最近一次2012年的第六届“工艺美术大师”认定，全国已有443人获得国家级“工艺美术大师”的荣誉。但是，“工艺美术大师”与代表性传承人在评选领域、评定条件等方面存在一定的重合，并且在行政确认过程中诸如调查摸底、资料建档与管理等环节容易出现资源与人员的重复投入，这是与现有的行政职能改革与转变趋势相背离的，这也成为了传承人认定过程中亟待整合的一个问题。  

2、行政确认方式亟待改革  

作为行政确认的目标是为了宣告已有的法律关系或法律事实，其目的在于保证行政相对人的权力义务，但是现行《非物质文化遗产法》对“非遗”产传承人的认定存在的另一个突出问题在于：现有认定条件仍显抽象，并且其认定程序不合理。现在我国认定传承人通常是由各级政府为主体先行申报，之后由各级文化行政管理部门进行认定，最终确认传承人资格。这一做法带来的主要问题是：各级政府的申报一般有事先确定的名额限制，这就使得在行政确认的初始阶段就存在“门槛”，可能某些“非遗”资源丰富的地方碍于申报名额的限制，某些实际具有传承人条件的人被排除在申报人员之外，更何况，最终取得代表性传承人资格的人数还要渊源少于当初的申报人数，以2007年第一届国家级传承人认定为例，各地以省（区）为单位共计申报了1138名代表性传承人，经过审批后最后认定了226名。  

这一制度衍生的另一个问题还在于很多非物质文化遗产传承人生活范围局限在乡里民间，阈于相对狭窄的生活范围，很多人没有对行政确认申报制度的足够了解，也谈不上及时有效地以自愿申请的方式申报各级代表性传承人，这也将会流失部分代表性传承人资源。以四川省理县为例，截止目前，理县人民政府布县级代表性传承人64名，其中有4人为省级代表性传承人，但是据笔者了解，在地方上仍散落有一些“非遗”传承者。  

要有效解决以上由于确认方式带来的问题，根本上应考虑完善现有制度，基于现在各相关法律规范均未对“传承人”的概念加以明晰，有关传承人条件中的“一定区域内有较大影响”过于抽象，实践中不易操作，为避免申报单位推荐传承人的主观性，应当考虑在认定前引入法定调查机制。行政调查是行政程序中尤其是行政执法程序中经常运用的行政手段，是行政机关为实现一定行政目的，在启动行政程序之后、作出行政决定之前，依职权进行的收集资料、调取证据、查明事实的活动。如果在认定之前辅以有确定标准的行政调查材料，对包括被认定主体的资历、掌握相关技艺的类型、传承的条件等加以调查，可以成为之后行政行为的重要性支撑材料。  

3、缺乏健全的行政奖励和行政帮助机制  

非物质文化遗产基于其特有的无形性和非物质性的特征，需要以人为传递载体，以此而生生不息，代代相传，因此如何保障传承人以主动、积极、合理的方式传递文化遗产也成为了非物质文化遗产能否得到有效传承的重要因素。而现实状况是，绝大多数拥有独特技艺的传承人生活地偏远，年龄结构偏向老龄化，生活清苦，尽管已经有部分代表性传承人基于不同级别的代表性传承人认定制度得到了国家的认定并获得了资助，但是单纯的政府补助金额有限，要更好地调动传承者的积极性，从行政机关的角度看，完善已有的相关奖励制度和行政帮助制度是一个有效的途径。  

行政奖励是指根据法定条件和程序，对为国家、社会等作出突出贡献的行政相对人给予相应地物质或精神奖励的具体行政行为。而行政帮助也称行政给付，是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益有关的权益的行政行为，二者同为典型的授益性行政行为。现行法律规范中有关非物质文化遗产传承人的行政奖励和行政帮助的法律规定在法律层面集中体现为《非物质文化遗产法》第29、30、37条中，在代表性传承人资格认定的条件中明确了“积极开展传承活动”为一项必要条件，并规定县级以上人民政府文化主管部门应采取相应行政措施，支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承，鼓励传承人开展传承活动。但是，现阶段由于缺乏具体制度加以落实，表现为：相关奖励和给付的客观标准不明确、具体的程序不明晰等，导致相应的行政奖励和行政给付无法形成为有效的长效性制度。地方政府由于所投入的专项资金有限，特别是得到资助往往局限于数量较少的省级以上非物质文化遗产代表性传承人，其他的一些没有成为代表性传承人的项目代表人所获得物质性保障几乎没有，即使是获得了资助或奖励的代表性传承人，也没有在具体制度上体现出当其有效、积极地履行传承职责时，是否能获得相应的行政奖励。长此以往，如果仅仅是片面地要求其履行其相应职责，而没有辅之以持续的激励性机制，将会极大影响传承人的积极性。以此，如何构建一个物质奖励和精神奖励并重的、体现和弘扬社会主义核心价值体系及先进文化的导向作用的科学性行政奖励机制，如何构建一个兼顾代表性传承人和一般传承人利益、既体现了行政帮助内涵又具备现代给付行政所必须的程序控制性要求的行政给付制度就显得十分必要。  

4、监督机制不尽完善  

非物质文化遗产的特性决定它必然深植于民间土壤中，公众生活在非物质文化遗产影响下的特定场域中，是当地非物质文化遗产的创造主体、享有主体、发展主体和传承主体。因此，对非物质文化遗产传承人的保护必须倚靠公众的参与，这既是保障非物质文化遗产具有长久生命力的保障，也体现了现代行政法律制度发展趋势。在现有传承人的保障制度中，恰恰欠缺了有效的公众参与，以致公众对当地的非物质文化遗产项目究竟有哪些不甚清楚、哪些人是当地的传承人不甚了了，遑论其能清楚公众参与非物质文化遗产的保护意义和自身的责任。  

具体到现有关于听证制度等确保公民知情权和参与权的制度并没有确立，表现为：  

（1）公众关于非物质文化遗产传承人行政法保护的知情权制度欠缺。对于已有的相关法律规范，包括《非物质文化遗产法》和《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》对于公众知情权制度的规定几近缺乏，仅有关于“将所认定的代表性传承人名单予以公布”的规定，显然无法全面体现公公对于非物质文化遗产传承人认定、管理过程的程序参与性。  

（2）公众对于非物质文化遗产传承人行政法保护的参与权制度缺乏。为了保证行政机关在非物质文化遗产行政法保护制度中运用决策的正确，行政过程和结果的公正，应有关公共参与的制度性规定，以便听取非物质文化遗产相关权利主体及其他社会团体、个人的意见，遗憾的是，现有法律对于这方面的规定还暂时缺乏，需要以后完善相关立法及行政规范。  

三、非物质文化遗产传承人行政法保护的有效发展路径  

1、完善非物质文化遗产法律规范体系，细化传承人保护规定  

完善以《非物质文化遗产法》为核心的规范体系，以发展的立法眼光，修订已有的下位法规范，针对传承人的保护则应修改《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，对义务承担的方式等内容加以完善，同时应突出政府促进传承人保护的内容，充实并整合现阶段立法层面体现的“以行政法保护”为主要方向的内容，吸收域外成熟保护经验，加强前瞻性立法调研，增强法律的适用性。  

在地方立法层面，需要中央立法机关针对现有地方有关“非遗”保护专门立法数量偏少，质量参差的现状，督促并指导以省级地方性法规为核心的地方立法体系，做到地方立法层面的“有法可依”，便于各地有关行政部门在进行传承人保护时有更具操作性和地方适用性的规范体系。  

2、规范非物质文化遗产传承人确认机制，完善现有确认方式  

现有传承人确认官方与民间多层级、多部门同时并存的认定体系，已出现的相当的矛盾与问题，为避免资源的重复投入，应当首先由相关立法加以调整，建议以高位阶的全国人大制定法确定权威认定部门，并赋予其相应行政职权，依照现有行政机构体制安排，以各级文化行政主管部门担当最为事宜，以保证“非遗”传承人认定的权威性，对已由其他机构或组织认定的“工艺美术大师”“中国民间文化杰出传承人”等主体，可按规定一并转称“代表性传承人”，统一由各地文化行政主管部门管理。  

对于现有传承人的确认方式，应从实际问题出发，调整现有确认方式。首要内容是在各类规范，尤其是在具有操作性的下位行政性规范中具体认定条件，在相关主体符合申报条件后不应再限定各地方的申报名额，同时扩大推荐申报人的推荐主体范围，丰富申报方式，除现有的自愿申报方式以外，也应要求各级相关行政机关能动行政，在上位法中规定传承人认定前的行政调查内容的基础上，综合确定必要的行政调查内容，包括传承人的资历、掌握技艺的类型、既有的传承经历等，为能形成有效的发现并保护传承人的确认方式提供具有科学性和公信力的佐证材料。  

3、建立有效的行政奖励和行政帮助制度  

除了已有对于代表性传承人的奖励和帮助制度，还应考虑在地方政府能力范围内加强对所有已认定的传承人给予相应的行政奖励与行政帮助，以促使传承人将非物质文化遗产传承视为自身内在使命。  

对于行政奖励的内容，应当视传承人的传承活动开展程度与影响程度，确立科学的奖励体系，制定规范的奖励标准，明确行政奖励的具体程序。而对于传承人的行政帮助的内容，也应确立受助主体受助的具体条件与程序，保证为符合条件的传承人在生活上提供基本资助。  

同时，在政府奖励的基础上，还可以提倡社会公益组织参与对于“非遗”和“非遗”传承人的保护，以合法、合理的条件激励和引导社会主体提供相应的奖励和物质帮助。  

4、构建以程序公正为主旨、以公众参与为途径的社会监督制度  

面对行政的发展由“国家行政”向“社会行政”发展的宏观趋势，如何有效地引入社会主体参与行政过程是各领域行政内容所共同面临的课题。具体到本文主题，现阶段之所以公众对非物质文化遗产和其传承人的保护知之甚少或不甚关心，首要的问题还是在于公众对于这一领域的陌生，换句话说，就是公众的参与程度不够。公众参与权是公民拥有的重要的程序性权利，相比实体性权利，其更应受到重视和尊重，因为公众的参与即可以克服传统行政过程的封闭性和主观随意性，又在很大程度上决定着行政行为的合法性。因此，公众参与是现代行政程序中的重要环节，其突出表现为围绕公众知情权和公众参与权的制度设计。  

具体到本文，针对传承人行政保护的社会监督的实效性和公众知情权的有效保护，应当在现有规定的基础上，针对传承人的认定、传承人的事中管理、传承人的退出机制等一系列问题明确行政公开的具体内容和形式，保障公民有效知悉相关地域内的传承人保护现状。  

而对于公民参与权，则应考虑在现有的行政过程中加入公民参与的内容，可设计论证会、听证会、座谈会等多种形式，尤其针对传承人的认定和退出等与公民、公众利益密切相关的重要事项，应当在行政程序中引入听证制度。听证制度作为一项历史极为悠久的程序性制度设计，最早可追溯至英国普通法中的自然公正原则。在现有制度中引入听证制度，既可以提高传承人确认等行政行为的可接受程度，也可以以程序的力量有效约束行政机关滥用自由裁量权，同时又能有效增加行政权行使的透明度，保障公民知情权的需求。具体来说，应当在传承人保护的行政过程中制定应当听证的范围、听证的方式、听证的内容与程序等内容，保证相对人及公众知情权与参与权的有效实现。  

 

（此文系文晓静老师赐稿，后刊发于《广西社会科学研究》2015/5）